广播组织权客体研究

2019-06-25 11:51:42    来源:法学论坛

摘要:【中文关键词】 广播组织权;民事权利客体;邻接权客体;受众注意力;网络转播

 

     【中文关键词】 广播组织权;民事权利客体;邻接权客体;受众注意力;网络转播

  【摘要】 广播电视产业中广播组织生产“节目”与“受众注意力”双重商品。广播组织利用取得的频谱资源对特定信息的传播途径进行垄断,产生受众注意力商品,成为其获取经济利益和社会影响力的直接来源。受众注意力是广播组织从事广播活动所创造的具有财产价值的产品,是广播组织利益的载体,因而构成广播组织权的客体。将广播电视节目同步进行网络转播会导致受众注意力的分流,因此转播权应当分阶段扩张至网络转播行为。

  【全文】

  引言

  广播电视无疑是20世纪人类社会最重大的发明之一,极大拓展了人类获取信息的能力。作为一种大众传播媒介,广播电视在社会进程中扮演着复杂的角色,对日常生活发挥着不可忽视的作用,承载着社会公共利益与当代大众文化。鉴于广播组织所承担的重要公共职能,需要对其传播文化产品中所产生的权益进行保护。大陆法系国家对于广播组织进行邻接权保护,英美法系国家通常对其进行着作权保护,1961年制定的《罗马公约》规定了广播组织权国际保护的框架。广播技术的发展经历了从无线广播到有线广播、从模拟信号到数字信号的变革,当前以互联网为代表的传播新技术更是对传统广播电视业的格局和生态产生剧烈的冲击。[1]每一次信息技术的变革都会引发关于广播组织权客体及内容的激烈讨论,互联网技术所带来的新讨论是,广播组织权应否向网络延伸。

  上世纪90年代,人们开始利用网络来传输声音和图像,在此基础上产生了网络广播。所谓网络广播,是指将视听信息数字化,利用计算机网络进行传播,使公众能够几乎同时获取所播送的声音或图像。在流媒体技术[2]、“三网融合”发展的推动下,网络实时转播(simultaneous transmission over the internet)或称网络同步转播已经成为网络视频行业普遍采用的传播方式。被媒体称为“中国体育赛事转播着作权第一案”的“新浪网诉凤凰网体育赛事转播案”[3]和“中国网络游戏直播第一案”的“耀宇诉斗鱼dota2网络游戏直播案”[4],均涉及网络实时转播。为应对“网络广播”行为对广播组织权制度的冲击,有学者认为应将广播组织权向互联网领域进行扩张。[5]在广播组织权向互联网延伸的过程中,不能回避以下两个问题:一是各类在互联网上进行信息传播的主体,因其传播行为,能否享有广播组织权?第二个问题是擅自将广播电视节目在互联网上传播,包括同步转播及节目播出后的网络重播(deferred transmission),是否构成对广播组织权的侵害?对这两个问题的回答,都无法回避对广播组织权客体的界定。

  作为一种正处于变动中的权利[6],对于广播组织权客体研究在现阶段有其重要意义。通过研究广播组织权的客体,可以对广播组织权保护的是什么以及为什么保护形成清楚的认识,对广播组织权客体的认定决定了广播组织权内容以及限制。关于广播组织权客体目前存在两种理论:节目说[7]与信号说[8]。节目说认为广播组织权的客体是广播节目,该学说存在的问题首先是会造成广播组织权客体与着作权客体的混淆,并且赋予广播组织对广播内容的控制权,等于缩小了着作权的权利范围,会损害着作权人的利益。基于以上理由,学者普遍认为广播组织权的客体界定为“信号”比界定为“节目”更合理,即广播组织权的客体是广播组织播放的信号。但信号说仍然面临着以下困境:其一,“信号”仅仅是一种通过技术手段生成的物理形态,将其作为广播组织权的客体,动摇了知识产权客体的无形性特征[9];其二,无法解释广播组织权的内容,广播组织权的内容包括转播权、录制权、复制权等,很明显,权利控制行为均针对的是“节目”,而非“信号”。因此,就该问题还远未达成共识,很有探讨的余地。

  一、广播产业视野下之“广播”

  研究广播组织权的客体,首先应当回归到广播组织的广播实践中对广播电视产业进行考察。

  (一)广电媒介的特征

  在新闻传播学学科视域内,将广播、电视和互联网合称为“电子媒介”,与书籍、报纸、杂志等印刷媒介并举。

  1.诉诸视觉和听觉。广播电视区别于印刷媒体最显着的特征,在于其是以视觉和听觉符号而并非语言文字符号作为传递信息、承载意义的主要方式。

  2.信息的即时传送。与报纸、杂志等印刷媒体相比,广播电视最显着的优势在于传递信息的即时性。无论通过无线电波、光缆还是卫星通信,广播电视都可以实现信息的传播和接受几乎同时完成。而书报杂志无论如何提升时效,也无法抵销印刷和运输环节耗费的时间。因此通常认为报刊更适宜刊登对事件进行全面阐释和深度剖析的内容,而广播电视最大的魅力则在于对“现场”的即时呈现与实况转播。

  3.线性的内容编排。广播电视的内容是按照时间的顺序进行编排的,受众通过电视机或收音机接收节目,只能按照电视台和电台预先设定好的播出次序线性完成。

  4.内容不易保存。总体上,广播电视节目是转瞬即逝的,除非在播出时使用录制设备对其进行备份,否则若要重新收听收看,就只能等重播。而报刊和报纸是可感可触的物质存在,只要印刷出版,就能够留存,并可在日后反复查阅。[10]

  从广播电视的上述媒介特征不难发现技术对于内容产生的影响,广播电视的内容能够以迅速、直观、易于理解并受到严格控制的方式进行传播,正是依赖于广播电视天然的信号传输、符号系统和播出方式等技术基础。

  (二)广播电视产业的特点

  广播电视产业内,商品与服务生产、销售模式与消费者对商品和服务的购买模式均与传统产业(如制造业、零售业)和其他文化传媒产业(如电影业、出版业)不尽相同。

  1.市场失灵[11]。广播电视产业中的市场失灵现象,是指广播电视缺乏向用户收费或者直接从用户身上获取利润的有效机制。在广播电视产业内,消费者消费了商品,却没有明确的渠道为其消费直接付费。[12]一般来讲,消费者需要每月或者每年度交纳固定数额的视听费或者订阅费,以收看该年度内所有的广播电视节目,消费者不必对某一节目单独付费,某个单独节目的质量高低不会对年度视听费数额产生影响,即这种收费与其提供的节目的市场价值没有直接关系。因此,广播电视业无法像制造业、零售业等传统行业一样,通过对产品销售来直接获得利润,只能通过其他手段获得利润。[13]

  2.双重商品。传媒产业所具备的双重商品属性,是传播学上的概念,指报纸、广播电视等传媒产业所生产的商品,首先表现为报纸上刊登的报道、广播电视节目等形态,但真正为媒体赚取大量资金的最终商品是由其报道和节目所聚集到的受众的注意力。[14]广播电视业生产的商品首先表现为是节目,但由于缺少直接从用户处收费的有效机制,广播电视业建立起一种双重商品机制,即除了节目之外,还存在着一种商品,那就是受众的注意力,而后者是可以给广播电视业带来直接利润的商品,是现代媒体产业的主打产品。[15]广播电视通过制作一定数量、一定质量的节目,来吸引尽可能多的受众的注意力,并且以收听收视率作为指标;然后,再将这些被吸引的受众注意力作为一种新的商品,向最终的购买者——广告商进行销售,以获取利润。因此,对于大多数电台、电视台而言,广告始终是最主要的收入来源;而收听收视率尽管无法完全准确地评价一档节目的全部价值,却是衡量受众注意力的最适合的指标。[16]

  上述广播电视业的特征决定了其运作中的基本逻辑:以一定数量和品质的节目吸引尽可能多的受众注意力,将所获得的注意力作为商品进行二次售卖。传媒产品与一般物质产品、精神产品的不同之处在于它因为具有注意力的聚合功能而产生产品消费的链条效应。受众对传媒的关注度越大,产生的广告效益越可观,赢得受众注意力的传媒因此而实现自身的“二次销售”,形成传媒产业的链条效应。因此,注意力经济是对传媒产业本质的深刻概括。[17]

  二、邻接权客体理论与学说

  (一)民事权利客体一般理论

  民事权利客体,是与民事权利主体相对应的概念。我国《民法总则》未对权利客体作概括性的规定,而是在“民事权利”中列举权利的类型。大多数学者建议稿也是用列举的方式来规定民事权利的客体,如“梁慧星建议稿”[18],“王利明建议稿”[19],“杨立新建议稿”[20],徐国栋《绿色民法典草案》[21]。上述学者建议稿中虽都规定了民事权利客体,但只有徐国栋版对民事权利客体进行了定义。何为民事权利客体?学界并未达成一致,存在利益说、行为说、多元说和层次说等多种理论意见。各种观点在自己的维度自成逻辑。

  利益说认为,“权利的目的指向为利益,该权利对应的义务与其共同的指向也是该利益;以该权利义务关系为内容的民事法律关系,目的指向也是这一利益。因此,只有利益,才可能成为民事法律关系中所有权利义务的目的指向,只有利益,才是民事法律关系的客体”。[22]例如史尚宽先生认为:“权利以有形或无形之社会利益为其内容或目的,例如,物权以直接排他性地支配一定之物为其内容或目的,债权以要求特定人之一定行为为其内容或目的,为此内容或目的之成立所必要之一定对象,为权利之客体。故权利之客体,依各种之权利而有不同。”[23]梁慧星先生认为,按照民法理论上关于权利本质的通说,权利由特定利益与法律上之力两要素构成,本质上是受法律保护的特定利益。此特定利益之本体,即是权利的客体,亦可称为权利的标的,或权利的对象。[24]

  行为说认为,“权利客体是义务人的行为。法律关系的内容为权利和义务,主体可通过义务人的行为获得权利对象,进而满足自身的利益需求。显然,正是义务人的行为导致了权利的产生,发挥了客体的规范性功能”。[25]

  多元说认为,“民事法律关系一元客体说主张在民法典中构建一元化的民事权利客体类型,但是这种观点在理论上和逻辑上均不能成立。一元客体之利益说混淆了民事权利的客体与民事权利的本质和内容之间的区别,混淆了民事权利的客体与民事权利的法律保护目的之间的界限;一元客体之行为说在逻辑上并不周延,不能在绝对权法律关系中清晰地界定客体的存在与性质。建立多元、开放的民事法律关系客体体系是中国民法典的应然选择。”[26]

  层次说认为,“权利的客体要结合权利的层次作不同的分析,第一层次的权利客体包括物质客体和观念客体。第二层次的权利是第一层次的权利动起来的结果,第二层次的权利客体原则上是第一层次的权利,但是通过第二层次权利创设出来的新权利种类有例外。第三层次的权利是第二层次的权利动起来的结果,其客体原则上是第二层次的权利,其后以此类推”。[27]例如王泽鉴先生认为:权利得以物、精神上创造或权利为其支配的客体,是为第一阶层的权利客体。权利本身则得作为权利处分的对象,乃第二阶层的权利客体。此项得为处分之客体,除物权、无体财产权及债权外,还包括一定的法律关系(如解除买卖、租赁契约)。物为权利的客体,但处分的客体则为物之所有权。[28]

  尽管难以准确地对民事权利客体进行概括性定义,尽量多维度地描述它却是可以做到的:(1)与民事权利主体对应的概念,是主体作用的对象;(2)是民事主体利益的具体化;(3)是民事权利的外在确定性,是民事权利人自由意志的载体;(4)在法律关系中体现为民事权利人所控制的义务人为或不为一定的行为。

  (二)邻接权的客体

  “邻接权”更确切的提法,应当是“作品传播者权”。[29]邻接权始于对表演者的保护,当出现了能够将表演者的表演活动以录制的方式固定下来的技术时,就产生了对作为作品传播者的表演者的权利进行特别保护的需要。后来又扩及到保护录音制品的制作者、广播组织等作品的传播者。

  1.区别于着作权的客体。对于邻接权,有两种定义方式,一种是传播作品媒介所享有的专有权,传统的表演者权、录制者权、广播组织权等邻接权,即是采用这种定义方式,也是国际公约以及承认邻接权的大部分国家的定义方式。邻接权的另一种定义方式是把那些与作品尚有一定区别的产品、制品或其他含有“思想的表达形式”,又达不到作品的独创性表达高度的内容都归入其中,[30]比如意大利,除表演者权、录制者权、广播组织权等邻接权外,照片、戏剧的布景、个人书信等,都被归入邻接权的保护范围。[31]其实,后一种定义方式模糊了“邻接权”与“着作权”的边界,实际是扩大了作品的范围,是着作权保护思维的另一种延续,抵销了邻接权的制度价值。邻接权制度的独立价值在于其保护的是传播,而非创作。邻接权是作品传播者的专有权利,它关注的不是被传播的作品(传播的内容),而是传播本身。创设邻接权的目的并非基于作品的原创性而对创作者进行保护,而是基于对作品的传播而对传播者进行保护。因此承认“邻接权”,就应当明确其独立于着作权的制度定位与价值,避免无限制地扩张而最终导致与着作权毫无二致,或者被着作权所吞没。

  2.是“成果”更是“传播”。邻接权作为知识产权,它的客体仍然可以体现为特定智力产品(或称文化产品、劳动成果)。但是,应当从另外一个维度理解邻接权的客体,即邻接权保护的是作品传播者的特定类型的“传播活动”。比如表演者权,其客体是表演者对作品的“表演”,表演是一种智力创造,同时表演也是原作品的传播活动。将邻接权的客体界定为“传播活动”,与邻接权设立的理由与价值是相符的,立法之所以保护邻接权主体的利益,除了因为主体付出劳动进行了一定程度的创作,有付出、有成果即应保护这一内在性因素外,更多的还考虑到对作为传播者的主体有给予保护的特殊需要——利于作品的传播。知识产权的价值,一方面为保护作者的利益,赋予作者对作品传播的控制,另一方面是促进作品的传播与利用,毕竟信息的生命在于传播,使作品充分为社会所用,才是知识产权的最终价值目标。[32]

  3.特定主体的对象。通过对表演者权、录制者权、广播组织权等传统邻接权的历史考察,可以看出各种邻接权都是针对特定主体制定的,目的是为了保护作品不同传播类型下传播者的利益。在权利的要素中,先是权利主体进入视野,然后围绕着主体,根据现实中主体权利受到侵害的具体样态,设计邻接权的具体内容。比如上世纪40年代,随着信息技术的发展,广播组织发现被盗播的现象越来越严重,自己投入大量人力、物力所制播的节目被他人无偿使用,广播组织开始主张通过立法来保护其权益。随着录音录像技术的产生,表演者表演活动获得的利益也极易被侵害,同样产生了保护的需求。在国际社会上广播组织及表演者、录制者代表的推动下,直至1961年,保护表演者权、录制者权与广播组织权的《罗马公约》终于缔结了。[33]主体与客体是权利的两大要素,是互相依存、彼此确证的一对概念,主体是客体的主体,客体是主体的客体,有主就有客。在界定邻接权的主体与客体时,从权利主体入手应当是一种合适的选择。

  三、广播组织权客体现有学说之梳理与商榷

  关于广播组织权客体目前存在两种理论:节目说与信号说。[34]中国正在进行第三次《着作权法》修订,对广播组织权保护制度也在激烈争议中。

  (一)广播组织权客体的现有学说之梳理

  “节目说”认为广播组织权的客体是广播组织编排并播放的电视节目。持该观点的学者应是受到英美法系国家广播组织权利保护模式的影响。[35]另外,国际社会上一些国家,即使名义上只保护载有节目的信号,但其真正保护的仍然是节目,被称为“伪信号保护模式”。[36]

  “信号说”认为广播组织权的客体是广播组织播放的节目信号,而非广播电视节目。理由之一是“广播信号说”对广播组织的劳动成果的性质作了正确的理解,广播组织的劳动结果表现为广播信号;理由之二,“广播信号说”正确划分了广播组织权与公众信息获取权之间的界限,认定权利客体是信号而非节目内容,则公众的信息获取权就能够得到保护。[37]理由之三是,世界知识产权组织正在主持起草《保护广播组织条约》的过程中,各国都同意对广播组织权的保护应当采用“以信号为基础的方法”。只有将载有节目的信号设定为保护客体,才能既保护广播组织的利益,又不至于造成法律逻辑的混乱、权利归属与授权机制的错位和对公有领域的侵蚀。[38]“信号说”坚信在不久的将来,将广播信号作为广播组织权客体这种趋势在世界上会更加流行,并且认为广播信号应拓展至“广播前信号(pre-broadcast sigral)[39]、网络广播信号”。[40]

  目前中国正进行第三次《着作权法》修订,对广播组织权保护制度也争议激烈。现行《着作权法》将广播组织权保护对象表达为“广播、电视”[41],但对其内涵和外延却无明确界定,导致其一直处在争议之中:(1)广播、电视单指节目信号或节目材料,还是二者的结合;(2)节目信号是否涵盖载有节目内容但尚未向公众播送的广播前信号。[42]2014年6月公布的《中华人民共和国着作权法修订草案(送审稿)》(以下简称《着作权法(修订草案送审稿)》)第41条、第42条对现行广播组织权的保护对象和权利内容进行了不同程度的修订,其第42条虽将广播组织权保护对象仍表达为“广播电视节目”,但通过第41条将其明确界定为“信号”。[43]可见《着作权法(修订草案送审稿)》意图将广播组织权客体界定为“信号”,但在描述广播组织权内容时遇到难以“信号”为基础的困境,以致出现权利内容对象仍为“节目”,却又另设条文称其所称“节目”即是“信号”的尴尬境地。

  (二)与“节目说”商榷

  “节目说”认为广播组织权的客体是广播节目。该理论存在以下问题:

  1.与邻接权的价值不符。将节目作为广播组织权的客体,混淆了着作权、广播组织权两种权利的客体,混淆了原创内容的保护与传播的保护。在着作权之外承认邻接权,其制度的价值取向在于对“内容”进行着作权保护之外,对“传播”采取邻接权的保护。广播组织权作为传统邻接权,其创设的目的在于保护广播组织在信息传播中产生的权益,而非保护信息本身。信息的保护,或者节目内容的保护,应当交由着作权体系来完成。认为广播组织权保护的是节目内容,必将会导致邻接权与着作权边界不清。

  2.损害着作权人的利益。赋予广播组织对广播内容的控制权,会损害着作权人的利益。广播组织播放他人作品,广播组织如果对节目内容具有控制权,等于缩小了着作权的权利范围。因此,认为广播组织权的客体是节目(内容),与《罗马公约》所确立的“邻接权不得影响着作权保护”宗旨相违背。[44]

  (三)与“信号说”商榷

  目前学术界,“信号说”占据了主流,学者普遍认为广播组织权的客体界定为“信号”比界定为“节目”更具合理性。[45]以“信号”为基础的保护模式相对于以“节目”为基础的保护模式,在采取邻接权制度的立法中,貌似更能与已有法律体系相协调,但问题是采用以“信号”为基础的保护模式,所产生的广播组织权的客体能否认定为“信号”本身。事实上,它同样存在如下问题:

  1.动摇了知识产权客体的无形性法律特征。信号是信息的物理量,是信息的载体。知识产权保护的是无形的智力创造物,而不是有形的载体。信号是节目的载体,邻接权不保护节目,何况作为节目载体的信号?信号仅仅是一种技术手段生成的物理形态,如果作为知识产权的广播组织权保护的仅仅是一种物质载体,与知识产权客体理论不相符合。

  2.与广播作为信息媒介的本质不符。广播的信号是向公众播送的,是进入公共领域中的资源,没有理由对信号的接收进行限制。特别是广播的典型形态——电磁波。无线电波是通过空间传播的,信号一经播送即脱离了广播组织的控制,接受者可以利用终端对信号进行接收,信号的传播与接收是广播组织传播活动的主要手段,因此不能认为广播组织者有必要或有权利对信号进行控制,或者对信号享有权利。如果认为广播组织对信号享有控制的权利,按照这个逻辑,对信号的屏蔽和干扰,这种直接针对信号的侵害行为岂不更应当被视为侵害广播组织权的行为,但没有立法做出此种规定,比如,广播组织权的权利内容中就不包括“禁止任何人对广播信号进行干扰。”

  3.无法解释广播组织权的内容。《罗马公约》规定广播组织权的内容包括转播权、录制权、复制权、向公众传播权。[46]很明显,根据其条文表述,权利者的控制行为均针对的是“节目”,而非“信号”。因为不论是转播,还是录制、复制,又或者是向公众传播,这些行为都是以“节目”为对象,而对“信号”只存在接收与传递,不存在转播、录制。但是,需要说明的是,即便从文义解释看,广播组织权所控制行为的对象是“节目”,也绝不意味着广播组织权的客体是“节目”,对“节目说”的商榷一节已经有所说明,在下文中对此也会作进一步论证。

  四、广播组织权的客体——“受众注意力”

  依前文所述,关于邻接权的客体,有以下判断:(1)与着作权的客体相区别;(2)是“成果”更是“传播”;(3)是与特定主体相对应的概念。落脚到广播组织权客体的分析,应当从以下几个因素考虑:

  (一)对应的主体是什么

  广播组织权的主体是广播组织,而且是指狭义的广播组织,仅指广播电视行业机构中的电台、电视台,即获得国家许可利用某固定频率,将声音、图像、声像符号以电信号的方式向公众同时进行传播的大众信息传播媒体。从广播组织权产生过程可以看出,此种权利就是为电台、电视台所量身定做的;其他广播电视业内机构,如专业制作、技术服务等均不是大众信息传播媒体,不是从事广播的组织。广播组织在传播中付出了劳动,有所投入,这当然是对其权利进行保护最显而易见的理由,但不足以成为给予广播组织的权利立法保护的前提。法律保护广播组织的利益,其理由还在于广播组织承担着重要的社会功能:广播电视首先被视为是一种新闻媒体,其次肩负着传承社会文化的主要职能,负有严肃的文化责任,是现代社会不可或缺的文化机构。

  (二)劳动成果是什么

  最初广播电台的劳动成果仅仅是将声音符号利用特定设备与技术,转换为无线电波,再将这种无线电波通过一定设备发送出去。[47]后来又增加了多元化的电视节目形式。广播组织不仅播送他人的作品,也自己制作节目,注重对节目播放流程的编排。因此,在当今广播电视行业背景下,考察广播组织所付出的劳动,应当包括两个方面:一是节目的制作与编排;二是节目信号的播送。其中对于节目的制作与编排,如果具备原创性,可以得到着作权的保护,广播组织对其制作的节目可以享有着作权。鉴于此问题不属于本文讨论的范围,因此需要关注的是广播组织单纯通过对节目信号的播送行为所直接和间接产生的劳动成果。实际上,广播组织通过对节目的广播可以获取公众的关注,社会公众对媒体的关注产生受众注意力资源,而受众注意力资源可以给广播组织带来赢利。因此可以说,通过播送节目所产生的受众注意力,是广播组织间接的劳动成果。

  (三)利益如何实现

  对于大多数电台、电视台而言,广告收入始终是最主要的获益来源。广播组织通过播送一定数量、一定质量的节目,来吸引尽可能多的受众的注意力;然后,再将这些被吸引来的受众的注意力作为一种新的产品,向最终的购买者——广告商进行销售,从广告商那里获取利润。受众注意力的取得,来自于节目传播的独特方式,表现在对节目特定渠道的[48]、即时性的传播[49]。诉诸听觉与视觉节目的特殊传播方式,会培养出节目的受众群体,即产生受众注意力。因此,广播组织获得利益的方式从根本上来说是对某些视听信息传播渠道的控制与垄断,其利益的载体是因对传播渠道进行控制或垄断产生的受众注意力。

  综合前述分析,可以得出的结论是,广播组织权的客体是受众注意力。作为广播组织权主体的传播媒介——电台、电视台,它们利益的终极来源就是受众注意力。广播组织从受众注意力中取得经济利益,获得社会影响,取得公信力,受众注意力是广播组织在传播节目中所产生的衍生品。将受众注意力作为广播组织权的客体进行保护,体现了广播组织权之独立价值[50]。对受众注意力的保护,是通过赋予广播组织对其播放节目的传播渠道、传播方式进行控制,禁止他人未经许可对节目进行其他渠道的传播而分流节目受众的注意力。

  在广播节目日益丰富的过程中,广播组织自己也制作节目进行播放,开始具有节目的制作者与传播者的双重身份。在制播分离的大趋势下,“播”是广播组织的确定性,是广播组织的本质属性,其他主体没有被赋予该资格。因此,狭义理解广播组织权,就仅理解为保护节目播放所产生的利益,这是符合该权利设立的初衷的。而单纯的节目播放所产生的正是受众注意力。作为广播组织权的客体,对受众注意力的理解,类似于商标权的客体——商誉,商誉是外界对于商标权利人的评价,受众注意力是外界对广播主体的关注度,同商誉一样,公众的关注不仅可以带来经济利益,而且还承载着广播主体的公信力与公众影响力。

  五、“受众注意力论”的实践意义

  (一)对广播组织权内容的解读

  我国《着作权法》根据trips协定的要求,并参照《罗马公约》,为广播组织规定了两项专有权利,即转播权和录制权、复制权,并未规定向公众传播权、信息网络传播权等其他权利。根据广播组织权的客体是受众注意力的理论,可以对广播组织权的内容进行如下解读:

  1.转播权[51]。转播权不是对信号的保护,而是对受众注意力的保护。在广播组织播放节目的同时,在其他频率上转播该节目,会对受众注意力产生分流的效果,通俗来讲就是影响广播电视节目的收听、收视率,会直接损害广播组织者的利益,因此转播权是最先被纳入广播组织权的权项。

  互联网的出现,让广播电视信号可以被互联网接收,再通过互联网进行同步转播,出现网络转播行为。该行为导致受众注意力的分流,侵害广播组织的利益,因此广播组织权可以控制网络转播行为,但以分阶段采用不同方式为宜,如先期选择允许网络转播无需授权,但需向广播组织支付信号使用的费用。

  2.录制权、复制权[52]。节目的录制、复制是对广播即时性传播方式的突破,影响到节目的再次利用——重播的效果,减少了再次获得受众注意力的可能,因此录制、复制损害的是受众注意力获得的可能性,所以未经广播组织许可不得录制、复制节目。

  3.向公众传播权(right of communication to the public)。根据《罗马公约》第13条的规定,广播组织权语境下的向公众传播权是指,广播组织有权授权或禁止他人在收取入场费的公共场所向公众传播其电视节目。此项权利的规定主要是防止一些酒吧、咖啡厅、影剧院等场所为了招揽生意而搭广播组织的便车的行为,但是如何界定“收取入场费的公共场所”同样也会出现问题,因为往往许多饭店、酒吧等并不收取明显的入场费,而是以其他隐形方式收取了费用(比如提高消费品的价格、观看时点酒水、小吃)。我国《着作权法》并没有规定此项权利,致使有重要广播电视节目播出的情况下(如大型活动直播、体育赛事播放),商场、宾馆、饭店等可以以此招揽顾客。广播本身就是一种大众传媒,是在公众间信息传播的主要媒介,把节目向公众传播是符合其媒体属性与社会功能的。因此,把广播节目接收后向公众进行传播,与广播组织的传播目的是一致的。向公众传播广播节目,其实并不损害节目产生受众注意力的效果,并不减少公众对节目的关注,相反,在公开场合播放广播,反倒有吸引关注的效果。广播组织认为该行为损害其利益,因为该行为会造成统计指标“收听率”、“收视率”的降低,但该指标本身存在统计方法的缺陷,并不能准确反映节目的受众注意力的量。并且,很少有人总是固定在公众场合,比如商场、饭店内收听广播或收看节目,因此公开播放广播节目的行为对受众注意力的影响是偶然的、暂时性的,并非必然的、常态性的。因此,广播组织权的权利主体不应限制对广播的公众传播行为。

  (二)对广播组织权保护期限的重新认识

  转播由于是在节目播出同时进行的,因此严格意义上没有必要对转播权进行保护期限的规定。

  录制权、复制权需要时间限制,原因在于广播组织播放的节目具有即时性。新闻时事、体育节目等多种纪实类节目都以直播为主要播出形式,在第一时间将信息即时传送是广播组织吸引受众的主要手段。非纪实类节目,大多会被重复播放,但随着播放次数的增多,其节目的吸引力也会越来越低,直至受众注意力的生产力近乎于零,没有继续获取关注的可能性,此时就没有限制节目录制、复制的必要。因此,录制权、复制权应当设置一个合理的时间限制,该时间的确定应当符合广播电视业的规律,比如节目首次播出后的三到五年内。无论如何,就节目的受众吸引力维持时效而言,我国现行法律规定的50年的广播组织权保护期限,未免过长。难以想象,对几十年前播放的节目进行复制、录制,会对广播组织造成何种不利影响。作此规定,明显是广播组织权客体“节目说”所带来的影响,反映出我国立法者对于广播组织权客体认识的模糊性。

  结语

  讨论各种网络广播活动能否纳入广播组织权的规制范围,离不开对广播组织权客体的探讨。目前对于广播组织权客体的理论研究尚不充分,认为广播组织权的客体是“节目”或者是“信号”都会破坏知识产权体系的内在协调性。

  本文通过对广播的技术原理、广播组织机构及广播电视产业等广播实践活动的考察,发现广播组织产生“节目”与“受众注意力”双重商品。广播组织对受众注意力的经营,具体体现在利用广告取得收入,从而获得经济利益。同时,广播组织也通过受众注意力取得社会影响力,发挥其对社会生活广泛的影响作用。根据民事权利客体的一般理论以及邻接权客体的特征,笔者认为,广播组织权客体并非是节目内容,也不是节目信号,而是广播组织的生命线——“受众注意力”。

  根据广播组织权的客体是“受众注意力”的理论,可以对广播组织权的内容进行解读分析。由于将广播电视节目同步进行网络转播的行为会导致受众注意力的分流,因此转播权应当分阶段扩张至网络转播权。另外,根据广播组织权的客体是“受众注意力”的理论,之所以规定广播组织权的内容包括录制权、复制权,是因为对广播、电视进行录制、复制、在网络上传播,会影响到节目的再次利用——重播的效果,减少节目再次获得受众注意力的可能性。节目随着播送次数的增多,吸引受众的能力将越来越低,直至完全不具备产生受众注意力的能力。广播组织权中录制权、复制权保护期限,应当与广播电视节目能够吸引受众注意力的客观期限相一致。我国现行法律规定的50年的广播组织权保护期限过长,应当适当缩短,比如节目首次播出后五年。

  [责任编辑:王德福]

  【注释】 基金项目:本文系全国哲学社会科学规划办公室一般项目《娱乐产业中的广播电视着作权及相关权利保护与规制研究》(13bfx125)的研究成果。

  作者简介:崔立红(1968-),女,山东青岛人,法学博士,山东大学法学院教授,博士生导师,山东大学“山东省版权教学科研基地”主任,主要研究方向:知识产权法学;曹慧(1982-),女,山东聊城人,山东大学法学院博士研究生,主要研究方向:知识产权法学。

  [1]关于互联网技术对传统广播电视产生的影响参见赵双阁、艾岚:《流媒体技术对我国广播组织权制度的挑战》,载《当代传媒》2017年第5期;胡开忠:《信息技术发展与广播组织权利保护制度的重塑》,载《法学研究》2007年第5期。

  [2]所谓流媒体,是指将一连串的媒体数据压缩后,经过网络分段发送数据,实现对影音信息的即时传输,以满足用户不间断观赏需求的一种技术与过程。顾名思义,流媒体技术使得视听数据可以像流水一样传输,从而实现传输和接收的同步化,用户无需在使用前下载和存储整个媒体文件。

  [3]指北京新浪互联信息服务有限诉北京天盈九州网络技术有限着作权侵权及不正当竞争纠纷案,该案法院于2018年3月30日作出终审判决,具体案情见北京知识产权法院(2015)京知民终字第1818号民事判决书。

  [4]指上海耀宇文化传媒有限诉广州斗鱼网络科技有限着作权侵权及不正当竞争纠纷案,该案法院于2016年5月9日作出终审判决,具体案情见上海知识产权法院(2015)沪知民终字第641号判决书。

  [5]关于广播组织权向互联网领域扩张的学术主张参见王迁:《论广播组织转播权的扩张——兼评〈着作权法修订草案(送审稿)〉第42条》,载《法商研究》2016年第1期;王迁、徐晓颖:《网播组织的邻接权保护》,载《中国版权》2016年第6期;胡开忠:《网络环境下广播组织权的法律保护》,载《当代法学》2010年第5期。

  [6]standing committee on copyright and related rights, thirty-sixth session geneva,may 28 to june 1,2018 revised consolidated texton definitions,object of protection,rights to be granted and other issues,2018年11月26日节选自wipo网站:https://www.wipo.int/meetings/en/topic.jsp.

  [7]“节目说”认为广播组织权的客体是广播电视节目,在早期包括无线电广播节目,后来增加电视广播节目、广播卫星节目以及有线电视节目,详见郑成思:《版权法(上)》,中国人民大学出版社2009年版,第69页;吴汉东主编:《知识产权法(第四版)》,北京大学出版社2014年版,第80页。

  [8]“信号说”认为广播组织权的客体是广播组织播放的信号,具体详见王迁:《着作权法》中国人民大学出版社2015年版,第291页。

  [9]知识产权的客体的统一性是指,知识产权作为一种无形财产权,其客体应当是无形的智力创造,而非该智力创造的有形载体。

  [10]参见常江:《广播电视学导论》,北京大学出版社2016年版,第15页。

  [11]市场失灵是经济学上的理论,指市场无法有效率地分配商品和劳务的情况。市场失灵的两个主要原因为:成本或利润价格的传达不适切,市场不存在,如信息不对称、外部性、公共物品,进而影响个体经济市场决策机制;次佳的市场结构,垄断市场的影响。

  [12]参见常江:《广播电视学导论》,北京大学出版社2016年版,第83页。

  [13]其他手段主要是指通过发布广告获得广告费收益,对于大多数电台、电视台而言,广告始终是最主要的收入来源。

  [14]参见喻国明:《试论受众注意力资源的获得与维系——关于传播营销的策略分析》,载《中国城市报人》2000年第3期。

  [15]参见范磊《试论受众商品化与注意力商品化》,载《新闻传播》2012年第3期。

  [16]参见常江:《广播电视学导论》,北京大学出版社2016年版,第83页。

  [17]参见黄耀红:《注意力经济下的传媒经营》,载《中国出版》2006年第1期。

  [18]参见梁慧星主编:《中国民法典草案建议稿》,法律出版社2003年版,第19页。该建议稿第94条规定:民事权利的客体包括物、行为、人格利益、智力成果;民事权利也可以成为民事权利的客体;自然人的器官、血液、骨髓、组织、精子、卵子等,以不违背公共秩序与善良风俗为限,可以成为民事权利的客体。

  [19]参见王利明主编:《中国民法典学者建议稿及立法理由(总则编)》,法律出版社2005年版,第257页。该建议稿规定民事权利客体主要是物、有价证劵和其他民事权利客体。后者主要涵盖了人身利益,包括人格利益和身份利益、智力成果、信息等,还规定了客体的范围及流通性限制的规则。

  [20]参见杨立新等:《中华人民共和国民法总则(草案)建议稿》,载《河南财经政法大学学报》2015年第2期。该建议稿第五章规定了“民事客体”,细分为五节:第一节“人格利益和身份利益”,第二节“财产利益”,第三节“物”,第四节“行为”,第五节“其他财产利益”。

  [21]参见徐国栋:《绿色民法典草案》,社会科学文献出版社2004年版,第9页。徐国栋《绿色民法典草案》序编专门规定“客体”一题,第一章为一般规定,规定的是“客体是民事权利支配的对象”;第二章规定人身权的客体,分别规定人格的客体、人格权的客体和身份权的客体;第三章规定财产权的客体,内容更为细致,分别规定物权的客体、知识产权的客体、债权的客体和继承权的客体。

  [22]该观点参见麻昌华:《论民法中的客体利益》,载《法商研究》,1997年第2期。

  [23]参见史尚宽:《民法总论》,中国政法大学出版社2000年版,第221页。

  [24]参见梁慧星:《民法总则》,法律出版社2011年版,第149页。

  [25]该说具体内容详见曹相见:《权利客体的概念构造与理论统一》,载《法学论坛》2017年第5期。

  [26]该说具体内容详见郑晓剑:《对民事法律关系“一元客体说”的反思》,载《现代法学》2011年第4期。

  [27]该说具体内容详见方新军:《权利客体的概念及层次》,载《法学研究》2010年第2期。

  [28]参见王泽鉴:《民法总则》,北京大学出版社2009年版,第195页。

  [29]参见郑成思:《版权法(上)》,中国人民大学出版社2009年版,第56页。

  [30]参见郑成思:《版权法(上)》,中国人民大学出版社2009年版,第61页。

  [31]详见意大利版权法第86至99条。

  [32]美国联邦最高法院对此指出:“创造性作品是要受到鼓励和奖励的,但私人动机必须最终服务于促进公众广泛获得文学、音乐和其他艺术(作品)的(目标)。”(twentieth century music corp. v. aiken,422u. s.151,at 156.)

  [33]参见郑成思:《版权法(上)》,中国人民大学出版社2009年版,第59页。吴汉东主编:《知识产权法(第四版)》,北京大学出版社2009年版,第79页。

  [34]参见胡开忠、陈娜、相靖:《广播组织权保护研究》,华中科技大学出版社2011年版,第34页。

  [35]英美法系国家以着作权制度为蓝本并做适当修改以保护广播组织权利,被称为着作权模式,区别于大陆法系国家采取的邻接权模式。例如,1988年《英国版权法》将广播、录音制品等都纳入作品的范围,对其给予着作权保护。

  [36]加拿大版权法规定广播组织权的客体为“通讯信号(communication signals)”,该法有关广播组织权保护的第21条标题即为“对于通讯信号的权利”,内容为:“广播组织对于其播送的通讯信号享有版权”。这说明加拿大立法者认为广播组织权的客体并非节目,而是承载节目的通讯信号。将广播组织权的客体规定为信号而非节目,似乎贯彻了“以信号为基础的方法”。然而,仔细分析后就可以发现,目前声称采用这一方法的法律文件对广播组织权的保护与“节目保护模式”并不存在本质差异。虽然加拿大等国和《保护广播组织条约》草案声称保护的是广播组织的信号而非节目,但实际上只不过是以保护信号的名义去保护节目,与“节目保护模式”的本质是相同的。

  [37]胡开忠、陈娜、相靖:《广播组织权保护研究》,华中科技大学出版社2011年版,第34页。

  [38]王迁:《广播组织权的客体——兼析“以信号为基础的方法”》,载《法学研究》2017年第1期。

  [39]sccr13616 i. definitions,(h)“pre-broadcast signal” means a programme-carrying signal transmitted to a broadcasting organization,or to anentity acting on its behalf,for the purpose of subsequent transmission to the public.

  [40]赵双阁:《三网融合背景下中国广播组织权制度的反思与重构》,社会科学文献出版社2016年版,第117页。

  [41]我国现行《着作权法》第45条第1款规定:“广播电台、电视台有权禁止未经其许可的下列行为:(一)将其播放的广播、电视转播;(二)将其播放的广播、电视录制在音像载体上以及复制音像载体。”

  [42]张弘、胡开忠:《关于中国广播组织权保护制度的立法动议——兼析〈着作权法(修订草案送审稿)〉第41、第42条》,载《北京理工大学学报(社会科学版)》2014年第3期。

  [43] 《着作权法(修订草案送审稿)》第41条规定:“本法所称的广播电视节目,是指广播电台、电视台首次播放的载有声音或者图像的信号。”第42条第1款规定:“广播电台、电视台对其播放的广播电视节目享有下列权利:(一)许可他人以无线或有线方式转播其广播电视节目;(二)许可他人录制其广播电视节目;(三)许可他人复制其广播电视节目的录制品。”

  [44]《罗马公约》第1条规定:“本公约给予的保护绝不触动和影响文学和艺术作品的着作权的保护,因此,对本公约的解释不得妨碍此种保护。”

  [45]王迁:《广播组织权的客体——兼析“以信号为基础的方法”》,载《法学研究》2017年第1期。

  [46]《罗马公约》第13条规定:“广播组织应当有权授权或禁止:(1)转播广播节目;(2)录制广播节目;(3)复制:a.未经同意而制作广播节目的录音或录像;b.根据第15条的规定而制作广播节目的录音和录像,但复制的目的不符合该条规定;(4)向公众传播电视节目。”

  [47]美国人李·德·福雷斯特(lee de forest)于1910年1月12日和13日两天相继将纽约大都会歌剧院上演的普契尼的歌剧《托斯卡》以及意大利男高音歌唱家恩里克·卡鲁索(enrico caruso)表演片段通过不间断的方式向大约50位听众做了实验性的广播,这被公认为人类历史上第一次真正意义上的电台广播实践。参见lee de forest,father of the radio: the autography of lee de forest,wilcox ﹠ follett,1950,p.4.

  [48]特定渠道是指,节目在广播组织专有的频谱资源内播送,受众必须把接收终端调至某电台电视台的频道范围内才能接收到节目。

  [49]即时的传播是指,节目不能被接收者所保存,节目信号只能被一次性收听或收看,不具有可重复利用性,受众要想再次欣赏某一节目,只能等待广播组织的重播。

  [50]体现广播组织权保护的独立价值,是指能够与着作权保护相区分,对原创性广播节目的制作人给予着作权保护,对广播组织给予邻接权保护。

  [51]我国《着作权法》第45条规定:广播电台、电视台有权禁止未经其许可“将其播放的广播、电视转播”。所谓转播,根据《罗马公约》的定义,是指一个广播组织同时播放另一广播组织的广播、电视节目。

  [52]我国《着作权法》第45条规定:广播电台、电视台有权禁止未经其许可将其播放的广播、电视录制在音像载体上以及复制音像载体。录制是指将广播组织播出的节目通过录制固定在物质载体上,形成节目的有形复制件。复制是指对该复制件进行再次复制。

  【期刊名称】《法学论坛》【期刊年份】 2019年 【期号】3


 

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