互联网领域滥用相对优势地位行为的法律规制

2019-06-25 11:54:29    来源:法学论坛

摘要:【中文关键词】 互联网;相对优势地位;滥用行为;反不正当竞争;法律规制

 

    【中文关键词】 互联网;相对优势地位;滥用行为;反不正当竞争;法律规制

  【摘要】 我国互联网平台实施的滥用相对优势地位行为在多方面均造成了相当严重的损害,为维护相关企业合法利益乃至行业健康发展、保护消费者合法权益、保障互联网市场公平竞争环境、促进社会整体福利提升与经济健康发展,确有必要对其施以法律规制。对此类行为的法律规制应遵循适度干预、谦抑性、合作监管等理论范式。当前我国对互联网中滥用相对优势地位行为的法律规制在立法、行政执法、司法及行业自律管理等层面尚存不少问题。不但要从顶层设计的高度入手,选择以反法为主、辅之以相关行业监管法的整体规制路径,同时注重与其他相关规制条款间关系的统合协调;而且要从细节层面出发,从立法、行政执法、司法与行业自律管理等多维度采取具体措施强化对此类行为的法律规制。

  【全文】

  随着我国互联网技术的飞速进步和互联网产业的蓬勃发展,我国互联网领域的竞争也日趋白热化,相应地,我国互联网领域的新型反竞争行为也层出不穷,因此亟需一套有效的规制体系。作为上述新型反竞争行为的典型代表,互联网中滥用相对优势地位行为近年来在国内呈愈演愈烈之势,甚至屡屡成为坊间热议的焦点。加之相关市场等认定方法在互联网领域难以有效适用,致使此类行为长期游离于法律规制之外,在损害相关主体合法权益的同时,严重破坏了我国互联网中的公平竞争秩序,因而具有不可低估的危害性,确有施以法律规制的必要。鉴于此,笔者拟先从互联网中滥用相对优势地位行为的基本范畴及其法律规制的必要性入手,通过阐明对该行为施以法律规制的理论依据,并结合我国对此类行为法律规制的现状与不足,勾勒出相关法律规制的整体轮廓,从而进一步提出完善相关法律规制的具体对策建议,以供相关部门参考。

  一、互联网领域滥用相对优势地位行为的基本范畴与法律规制的必要性

  (一)互联网领域滥用相对优势地位行为的基本范畴

  1.互联网领域滥用相对优势地位行为的界定。结合我国相关法律条文中对传统相对优势地位的定义,以及综合国内学者自学理上对传统相对优势地位的界定,并结合笔者对近年来在互联网领域频频发生的以“二选一”为代表的强制不兼容行为的观察与思考,笔者认为,所谓互联网领域的相对优势地位,是指在互联网领域的不同经济环节中具有非对称依赖关系的市场主体双方间在从事与互联网相关的经济活动时,优势主体相对于依赖主体具有相对的强势地位,以致依赖主体依赖于优势主体,且不存在其他足够且可合理期待的转向其他同类或类似的互联网平台企业的可能性,使得优势主体得以控制依赖主体或使依赖主体在诸多方面的选择上受到限制,并极有可能借此地位单方决定二者间关系或经济活动主要内容的市场地位。对该行为的定义有广义与狭义之分。二者相较而言,笔者更倾向采用狭义定义,即在二选一等强制不兼容行为基础上作适度扩展,并与其它类似互联网反竞争行为相区别,(狭义的)互联网中滥用相对优势地位行为是指在互联网领域中优势主体为达到其打击竞争对手或谋求自身利益最大化等目的,通过以强制不兼容为代表和主要途径的行为方式不合理地利用其对依赖主体的相对优势地位,并已造成或极有可能造成损害依赖主体合法权益或破坏市场公平竞争秩序等后果的行为。

  2.互联网领域滥用相对优势地位行为的构成要件。经对互联网中滥用相对优势地位的全面考察,笔者仍沿用在对传统领域滥用相对优势地位分析中已成为通说的主体、行为、后果与目的共同构成的四要件说,并在某些独具互联网竞争特质之处稍加补充。一是主体要件:优势主体通常是互联网平台企业,必须在交易中处于优势地位,换言之即依赖主体对其必须具有依赖性,但不应拘泥于“依赖主体仅系中小企业”这一窠臼。二是行为要件:这具体表现为优势主体客观上从事了滥用行为,且通常要求相对优势地位及其滥用行为发生于互联网领域或至少与互联网中存在紧密关联。三是后果要件:这还需要综合考察该行为已造成或极有可能造成的后果,除依赖性外,对滥用行为等要素的分析亦是解析或认定互联网中滥用相对优势地位时的重点。四是目的要件:这要求该行为还应具备旨在实现以谋求自身利益最大化或力图打击竞争对手等目的。

  (二)互联网领域滥用相对优势地位行为法律规制的必要性

  尽管近年来国内互联网中滥用相对优势地位行为频频发生,但因大型互联网平台等利益集团的极力杯葛,滥用相对优势地位规制条款等相关规定至今仍未纳入竞争法规范和相关行业监管法等的规制范畴中,反倒是任由互联网中的优势主体为所欲为或仅由民商法规范调整的错误观念,在部分保守人士和大型互联网平台的推波助澜下甚嚣尘上,甚至严重误导了普通民众对该行为的认知。由此笔者认为,有必要从对我国互联网中滥用相对优势地位行为施以法律规制的必要性层面对上述认识上的误区进行批驳和澄清。

  1.维护企业合法权益乃至行业健康发展。无论被直接要求不兼容的对象是优势主体的上下游企业还是终端消费者,互联网中的优势主体滥用相对优势地位从而对其上下游企业及同业/跨域竞争对手等相关企业合法权益所造成的侵害都是相当严重的,特别是凭恃其优势地位“敲竹杠”的危害尤甚,若形成冒尖等效应其危害有时可能会蔓延至该行业的整个细分领域、甚至不亚于同等条件下的滥用市场支配地位行为,这已溢出纯粹合同关系的边界、具有相当程度的社会连带性,因而绝对不是民商法等私法规范所能包容或有效调整的。因此为遏制上述负外部性的蔓延,维护我国相关领域的互联网企业,特别是与优势主体相比处于弱势的企业之合法权益,避免其被优势主体“锁定”从而丧失经营自主权,或被优势主体限制竞争或筑高该领域进入壁垒;也为了保障相关行业的健康有序发展,确保该领域始终充满竞争活力,有必要对互联网中滥用相对优势地位行为施以法律规制,但要注意规制的适度性与认定时的严格限定,以免该条款成为某些企业主动“碰瓷”、打压竞争对手的噱头。

  2.保护终端消费者合法权益。尽管互联网中滥用相对优势地位行为的表现形态纷繁多样,但作为依赖主体的终端消费者往往沦为该行为的受害者,即便优势主体常常会通过给予终端消费者一些暂时性的“小恩小惠”、以掩饰其滥用行为的违法性,也无法遮盖该行为终将会减损终端消费者合法权益的危害性。且如该消费者处于单归属状态,则其损失尤为严重;纵使其处于多归属状态,其对同类产品可自主选择的多样性及同时方便地使用多种优质产品等多方面权利也会有所减损。而且一旦互联网中的优势主体凭恃其优势地位从事滥用行为,其损害的终端消费者将是不特定的,其负外部性甚至可能会蔓延至某一产品或特定区域的终端消费者整体。这同样证明该行为不能为私法规范简单地涵盖,而应基于其社会连带性等因素考量,将该行为交由反法等竞争法规范与电子商务法等相关行业监管法加以必要规制,同时应避免终端用户从上述滥用行为中短暂受益、在互联网产品间转移成本低及其可能存在多归属行为等理由成为某些优势主体逃避相应法律责任的借口。

  3.保障互联网市场公平竞争环境。作为社会公共利益的重要组成部分及现代竞争法彰显的价值目标,公平竞争秩序在现代社会具有举足轻重的地位,应由具有公私法交融性的竞争法来维护,而这正是民商法等私法规范力所不逮的“空白地带”。无论从滥用行为的违反商业道德性,还是从该行为与互联网中传统不正当竞争行为相比所具有的负面效果,甚或从该行为进一步滑向市场支配地位及其滥用并造成更严重危害的潜在可能性来看,互联网中滥用相对优势地位行为对我国互联网市场中的公平竞争秩序及在其基础上构建的公平竞争环境均具有较严重的破坏性,迫切需要政府的适度干预,而对此问题私法规范压根无法有效调整。因此从维护我国互联网市场公平竞争秩序视角来看,确有必要通过现代竞争法规范和相关行业监管法间协调配合,对该行为施以有效的法律规制,为我国互联网产业营造出一个公平有序的竞争环境。

  4.促进社会整体福利提升与经济健康发展。除公平和秩序外,技术创新与经济效率等也是我国互联网领域竞争中不容小觑的重要价值追求。互联网中优势主体的滥用相对优势地位行为不但会在一定程度上妨碍该领域的技术创新,同时也会降低该领域中资源配置与利用等经济效率,而且还会显着提高该领域的交易成本,这对我国社会整体福利提升与经济健康发展而言均是明显不利的,因此也需要公权力的适度介入,通过必要的法律规制尽量消除互联网相关领域中可能阻碍技术进步和经济效率的反竞争因素,以充分保障我国社会与经济的健康持久发展。

  二、互联网中滥用相对优势地位行为法律规制的理论依据

  除前述法律规制必要性支持外,对我国互联网中滥用相对优势地位行为的法律规制不仅需要充足的理论依据予以支撑和引导,而且还需确保规制的适度,即既要避免规制不足所可能带来的放任自流,也要防杜过度规制所可能造成的“因噎废食”。具体而言,对该行为施以适度法律规制的理论依据主要包括:

  (一)适度干预理论

  由于相对优势地位及其滥用行为无论在手段还是目的等诸方面均轻于市场支配地位及其滥用行为,故其虽有规制的必要,但也应把握好规制的分寸,以避免抑制创新等规制过当乃至“因噎废食”等规制失灵现象的发生。笔者认为可通过如下几条路径确保对该行为规制适度:

  首先,通过将平衡协调理念贯穿其中的规制方式以保持对该行为规制适度,即以保护公共利益为优先条件的同时,克服其它传统部门法保护目标太过单一的弊端。[1]这可表现为在尊重优势主体的创新和经营自主权同时对其凭恃其优势地位可能实施的滥用行为加以羁束;在容许通过私法途径解决交易上下游主体间纠纷同时洞察其不足,进而通过相应的竞争法规制措施对此加以规范;在维护作为优势主体的互联网平台合法权益、技术进步及效率提升同时着重保障优势主体的同业竞争对手和包括终端消费者在内的依赖主体等各方合法权益。此外可通过对可能构成滥用相对优势地位中的依赖性和滥用行为认定标准的严格限定和准确把握,且允许优势主体通过正当理由对其相关行为等加以抗辩,并通过认真审查来决定对其是否予以豁免等措施,以保证规制尺度宽严适中。

  其次,在通过竞争法规制包括滥用相对优势地位在内的反竞争行为时,不妨借鉴吸收作为相关部门法拘束公权力“帝王条款”的比例原则,并将该原则充分贯彻于规制该行为的全过程中,一方面要将《反不正当竞争法》2条规定的诚信原则与商业道德等抽象概念细化为一个“更具客观性的分析框架”,并借此实现对市场主体相关权利尊重与限制间的均衡,以“尽可能减少对其不合理和不必要的限制”,[2]进而使各种合法权益都尽可能实现相互间和谐一致与兼容并蓄。

  由此通过上述多条路径为相关规制权套上缰绳,使之在法治化轨道上稳步前行,以实现“加强管制”(regulation)与“放松管制”(deregulation)间的动态均衡,并达致实质正义与经济效率、政府适度干预与市场配置资源等多重维度的有机统一。

  (二)反垄断法的谦抑性理念

  作为日本刑法学界首创、并由国内学者引入国内刑法研究的一项概念,“谦抑性”一词早先对我国经济法学界而言颇显陌生。[3]但随着党的十八届三中全会正式确立市场在资源配置中的决定性地位,以及近年来互联网反竞争案件激增,而相关竞争法规范却因其种种内生缺陷而对此捉襟见肘或落入过度规制的“陷阱”中,这自然引发了国内越来越多的经济法学人对经济法自身的反思,并试图通过引入源自其他学科的分析范式来更新或重构整个经济法理论体系,使之更臻科学和完备,于是作为限制公权力过度干预私益之外部理论资源的谦抑性理念自然受到高度重视,并被广泛运用于经济法理论研究中。尽管笔者对某些学者过于激进的观点[4]并不赞同,但也认为确有必要将谦抑性理念引入竞争法特别是互联网反竞争行为规制领域,[5]在互联网领域通过反垄断法的适度谦抑与反不正当竞争法维护公平竞争特性的显扬,以实现对该领域反竞争行为的适度规制,并充分彰显竞争法、特别是反垄断法的谦抑性理念。

  根据刘继峰等学者的归纳,反垄断法对互联网反竞争行为的规制保持适度谦抑的原因除了前述存在锁定效应和双边市场特性等技术因素外,还包括在相关市场边界较模糊、市场支配地位判定难度大、滥用行为构成要件及其可归责性均异于传统领域等分析标准和适用条件层面上难以解决的因素。[6]龙俊和焦海涛等学者甚至结合前文所述的滥用相对优势地位特性认为,互联网中滥用相对优势地位难以适用反垄断法规制的原因还包括:滥用相对优势地位行为对公平竞争的损害比对自由竞争的妨碍更严重、互联网中垄断规制与传统领域垄断规制的价值目标大为迥异、我国国情决定了我国反垄断法在规制目标和着力点上与西方反垄断法相比均存在显着差异等等。[7]笔者认为这些原因与互联网领域平台间竞争及其中优势主体滥用相对优势地位的特性高度吻合,足以充分揭示反垄断法在对互联网中滥用相对优势地位规制中应保持适度谦抑的本质。

  但反垄断法在此方面的适度谦抑并不意味着将此类行为完全交由市场来自主调节或仅通过私法对其加以约束,这只能造成对此类行为的放任自流甚或规制真空,其后果不言而喻。因此鉴于该行为的前述危害性,为防杜上述规制缺位所造成的失序局面并填补反垄断法留下的空白,同时也为了与互联网领域平台间竞争及其中优势主体滥用相对优势地位的特性更相契合,确有必要运用反不正当竞争法(辅之以相关行业监管法)对此类行为加以规制,以彰显竞争法规范在互联网领域的独特品格和价值取向。

  (三)合作监管理论

  在对国内互联网中滥用相对优势地位行为施以法律规制时,还应根据互联网异于传统领域的独有特质,适时引入域外在互联网领域关于合作监管的相关理论成果及其较成熟的规制经验,以加强由国家适度干预与行业自律管理间统合协调、多元互补而形成的综合规制模式。

  尽管合作监管也存在较难明确各方责任等少许不足,但在互联网等新兴产业领域,相较于纯粹的国家规制与纯粹的自律管理而言,合作监管仍被视为一项最优选择。详言之就其功能而言,一方面合作监管吸收了自律管理灵活、专业性强与实施成本相对较低等合理之处,并在一定程度上克服了自律管理中片面追求自身利益最大化、难以完全解决信息不对称与负外部性带来的市场失灵等问题、缺乏追求公共利益的足够激励、缺乏强制力与民主合法性等劣势;另一方面合作监管融汇了国家规制具有一定强制力及具有民主合法性等优点,并在相当程度上扬弃了国家规制中效率较低、易发生信息不充分及被市场主体俘获等规制失灵现象及成本较高昂等弊端;总之合作监管集中了国家规制与自律管理的长处,并在一定范围内规避了二者的软肋,故不失为规范互联网中反竞争行为的一项较明智的选择。

  尽管如此,合作监管在实务中暴露出来的适用范围与法律依据不甚明确、缺乏合适的绩效评估与监督问责机制、易蜕变为妥协或勾结等问题仍不容小觑,因此在采纳该理念进行规制时仍需进一步加以优化和严格限定,如通过明确合作监管的适用范围、严格依循比例原则、通过激励相容等机制促进各方合作、借鉴多元化的规制工具、保障公众的适度参与与独立性、优化合作监管的绩效评估和责任追究机制等多重举措对其施以必要约束,以尽量将其短板最小化。

  三、我国对互联网中滥用相对优势地位行为现行法律规制的不足

  (一)在立法层面的现状与不足

  互联网中滥用相对优势地位作为社会生活中新近涌现出来的新型反竞争行为,尽管世界各国对其法律规制都在积极探索中,并通过立法逐步将其纳入竞争法规范规制范畴中,但笔者认为相较于域外立法而言,我国相关领域立法仍逊色不少。国内这些零散杂乱且层级较低、范围较窄的规范性文件与我国互联网产业日新月异的发展态势和该领域渐趋白热化的竞争状况明显不相适应,在面对滥用相对优势地位等层出不穷的新型反竞争行为时更是一筹莫展,由此其成为我国互联网行业公平竞争与健康有序发展的一大瓶颈。

  1.我国对互联网中滥用相对优势地位行为规制的法律规范滞后。

  一方面就我国对各领域滥用相对优势地位行为的规制立法整体而言,因学界对其尚存在诸多争议,故尝试将其载入高层级法律规范的努力屡屡被杯葛,无论是2007年《反垄断法》通过前后还是2017年《反不正当竞争法》修正案颁行前后,该议题均广受热议,但因反对声音太大等原因均无果而终。至于尚在酝酿中的《零售商供应商公平交易管理条例》和《商品流通法》草案中虽也载入该条款,但其何时能通过犹遥遥无期,因此目前明确载入该条款且能真正发挥法律效力的法律规范主要是《零售商供应商公平交易管理办法》等少数部门规章,其不但效力有限、范围较窄,且能否移用至互联网非零供关系领域也不无疑问,这充分体现了相关立法的严重滞后。

  另一方面单就我国对互联网中滥用相对优势地位行为的规制立法而言,因此类案件太过新颖,加之鲜有学者从此维度对相关反竞争行为的法律规制加以考量,因此相关立法更是屈指可数,其间固然有一些正式[8]或非正式的替代性机制发挥作用,但因认定相关市场及其份额较困难或规制效力难以长期为继等原因而仅为权宜之计,且效果不尽如人意。近年来,由于此类案件集中爆发,逐渐引起各界高度关注,学者们将此类行为纳入互联网新型不正当竞争行为范畴中,并试图通过《反不正当竞争法》的修订和《电子商务法》中载入该条款对此加以规制。但《电子商务法》在全国人大常委会二审时删去了与之相关的几乎全部条款,仅保留了措辞较含糊、宽泛且尚存争议的30条,在最后通过时虽将其顺延至第35条,但其内容与二审时的第30条基本无异,因此部分学者所期望的未来其还能像草案一审稿第4章第2节那样,以完整的形式回到该法中已基本不可能了而修订后的《反不正当竞争法》中虽保留了该条款,但其与其它新型不正当竞争行为一同置于12条中。而未作为滥用相对优势地位的一种情形加以规制,而且随着滥用相对优势地位条款被立法者从新反法中完全删去,对该行为的法律规制更显单薄,令人颇感遗憾。

  2.法律规制相关主体及其相应法律责任不明确。首先,从竞争法规范视角观之,《反不正当竞争法》修订草案送审稿曾在第6条中较完整地规定了滥用相对优势地位及其规制事项,尽管其也存在高度效仿且比附于反垄断法滥用市场支配地位及其规制条款等问题并因此饱受诟病,但它毕竟是一次有益的尝试。但在各方力量博弈后,该条款在全国人大常委会一审时被删去,且未回到最终版本的反法修正案中。此外针对互联网中滥用相对优势地位规制而言,在送审稿阶段该条款与互联网专条相比存在法律责任等规定出现竞合、用词或有歧义等问题,如何协调或消弭这些分歧也颇为棘手。与之相仿,《反不正当竞争法》修订草案送审稿曾在第13条中采用“概括+列举”模式较完整地规定了互联网新型不正当竞争行为的规制问题,被视为2011年工信部颁行的《规范互联网信息服务市场秩序若干规定》5条的“升级版”。其后虽几经增删,在最终版本的反法修正案中幸而得以保留,且经重构变成“概括+列举+兜底”模式,但其仍存在许多措辞较含糊和某些用词不当、法律责任与电子商务法草案相关规定迥异等易引发争议之处,尚待后续的下位法规范进一步细化。此外互联网专条在规制互联网中滥用相对优势地位方面仅有第12条第2款中的数项内容,仍显太过单薄。

  其次,从互联网领域的相关行业监管法视角观之,尽管《电子商务法》最终出台的版本及其先前送呈全国人大常委会审议的各草案中均对电子商务(第三方)平台经营者与其它电子商务经营者(特别是平台内经营者)作了明确界分,但对相关不正当竞争行为的规定已由原来一审稿中的一整节限缩为最终版本中的第35条,其对应的法律责任条款也大幅缩水,甚至不能直接通过一审稿中转致适用《反不正当竞争法》的具体条款,因而很多地方因语焉不详而存在被误解之虞。[9]尽管很多学者以避免立法上出现叠床架屋、保证法律规范体系内部的协调一致等为由为此辩护,但笔者认为这对解决互联网中滥用相对优势地位及其规制并无多大益处,不能简单地以竞争法规范取代相关行业监管法的规制作用,而要重视行业监管在解决竞争问题上的重要作用,并使二者在具体规制时协调配合、相得益彰。[10]因此两者间的关系更近似于一般法与特别法间的关系,依此观之,《电子商务法》应对《反不正当竞争法》中相关规定做出更具体、更缜密的细化规定,而不能仅以简单的几句条文敷衍完事。

  3.法律规制方法和具体措施/路径无明确法律规定。首先,这体现在上述法律的相关下位法规范的缺失上:一是我国《反不正当竞争法》迄今都还未有系统而完整的实施细则,对一些具体的行为及其法律责任仍无法加以细化;二是在新法修订后相关司法解释已不敷适用,特别是针对互联网中的那些新型不正当竞争行为,相关司法解释何时出台犹未可知,新法中的一些术语尚待明确界定、一些规定的较简略的条款也亟需进一步细化,由此新法与其司法解释的衔接可能会出现时间差等问题,并留给大型互联网平台企业等利益集团进行暗中博弈和监管套利的广阔空间。

  其次,这体现在对此类行为规制立法中整体规制方法颇显滞后上:具体而言,从这次《反不正当竞争法》修订历程来看,无论是在传统还是互联网领域,无论是在条文措辞还是结构安排上,滥用相对优势地位的认定和规制方法均有因袭滥用市场支配地位的认定和规制方法并向后者靠拢的倾向存在“依赖性”这一特质,这很可能导致前文所述的笔者对放弃对滥用市场支配地位的考察、转而过度适用/遁入滥用相对优势地位的认定和规制条款之虞的担心,这样的规定一旦通过,就会导致滥用相对优势地位及其规制条款与滥用市场支配地位及其规制条款因趋同而在适用时难以明晰区分等棘手问题,由此其效果可能会适得其反。在《电子商务法》草案中相关规定更是语焉不详,而《规范互联网信息服务市场秩序若干规定》与《网络商品和服务集中促销活动管理暂行规定》等相关部门规章因囿于其层级太低和适用范围过窄,在具体规制时作用也很有限。故笔者认为,将反垄断法中滥用市场支配地位的认定和规制方法不加甄别地套用甚至照搬至滥用相对优势地位及其规制条款中,且在认定与规制滥用相对优势地位行为时未凸显依赖性等特质与忽视互联网的复杂性,都是极为不妥的。

  (二)在执法与司法层面的现状与不足

  1.行政执法层面的现状与不足。我国对互联网中滥用相对优势地位行为的行政执法规制存在一些短板,这既有我国竞争法规范尚待健全等自身因素使然,也受互联网领域的复杂性等特质及传统管制理念形成僵化的路径依赖定式等制约。

  首先,我国对互联网等新兴产业领域所采用的“九龙治水”规制模式虽产生了一定成效,但因其较高的协调成本等原因而饱受各界诟病,尽管该局面随着近年来党中央所倡导的“简政放权”理念推行而有所改观,但其积弊仍未得以彻底根除;由此导致因各部门间规制范围高度交叉、重叠而相互扯皮,形成要么抢着管、要么都不管”的怪象,效率较低。

  其次,对既往互联网中滥用相对优势地位施以法律规制的经验教训相当深刻:行政执法效力的羸弱是有目共睹的,如许多媒体所曝光的,浙江省工商局对其受理的2015年京东举报阿里“二选一”一事刻意采用拖延战术、使该案件长期无法进入实质性处理阶段,以图最终不了了之;而在相关众多案例中普遍采用的约谈等机制因太过疲软无力而收效不大,许多“经验丰富”的互联网巨头甚至为此准备好了阳奉阴违的两套应对方案,因此相关案件屡禁不止甚至呈愈演愈烈之势,这与相关规制部门对规制力度拿捏不准高度相关:它们在该强硬时太过软弱,该转圜时又太严苛或僵化。

  2.司法层面的现状与不足。我国对互联网中滥用相对优势地位行为的法律规制在司法层面也存在许多缺陷,其中固然存在面对互联网中滥用相对优势地位等新型反竞争行为时观念陈旧、经验不足等因素,但也暴露出相关司法规制中既有的应对不及时、程序繁冗等软肋。

  首先,由于互联网中作为优势主体的双边平台及其滥用相对优势地位等行为太过隐蔽和复杂多变,且有时甚至给消费者施以一些“小恩小惠”,通过增强锁定效应和用户粘性等以加强对与之相对应的依赖主体之控制,并伺机扩大平台规模,加之其中潜在的风险被高度分散化和消费者普遍存在的“搭便车”或从众心理,致使依赖主体的维权意识普遍淡薄,甚至在自身利益受损时也保持沉默。

  其次,由于滥用相对优势地位规制条款至今阙如,故相关主体欲提起维权诉讼,只能以与之相近的滥用市场支配地位规制条款为依据,但如前所述,大型双边平台往往对其一侧用户免费、用户多归属和采跨域经营战略,故ssnip测试等相关市场及其份额的认定方法在互联网领域难以适用,加之后续案件对既判案件存在着较强的路径依赖,因此据学者实证统计,至今国内所有相关案件原告竟无一胜诉,[11]可见此类案件中原告维权之路显得相当艰辛。

  再次,鉴于有关互联网中滥用相对优势地位的诉讼中原告举证难度很高,加之相关行为具有复杂多变性和隐蔽性等特质,致使被告所留证据较少,针对相关案件中举证责任如何合理分配和认定相关主体的行为构成互联网中滥用相对优势地位后,如何追究其法律责任、是否适用反垄断法中惩罚性赔偿制度等细化规定至今尚未出台,欲对此类行为以滥用相对优势地位为由提起诉讼并进行下去也是举步维艰。

  (三)在行业自律管理层面的现状与不足

  作为互联网中合作规制的重要组成部分,行业自律管理在我国对互联网中滥用相对优势地位行为的法律规制中也起到了不可或缺的作用。但平心而论,我国对互联网中滥用相对优势地位行为的法律规制在行业自律管理层面也存在些许不足,亟需引起各界足够重视:

  首先,因对作为新兴事物的大型互联网平台的权力和责任等界定不够明晰,致使其权力恣意扩张,甚至可针对其依赖主体采取切断流量、强制不兼容等手段进行“惩戒”。因此可以说,这些大型互联网平台基于一己偏私,僭越了其自身的权责边界,在相当程度上取代了行业协会等社会团体行使自律管理权,有时甚至也代行了部分应由政府行使的规制职权,在相关领域形成了该平台“既是运动员、又当裁判”的怪象,这与我国向来轻视行业自律管理的传统也是密切相关的。

  其次,如何有效地处理好行业自律公约及《反不正当竞争法》5条第2款规定与一般条款间的关系,以及行业自律公约等自律规范与相关领域立法间的关系等,也颇为棘手。此外行业协会等社会团体也有被相关企业“俘获”的风险,规制部门及社会各界如何监督好行业协会等社会团体、以降低其潜在的负外部性或串谋可能性,并使其自律管理职能得以最大限度发挥,也是一项亟待解决的难题。四、我国互联网领域滥用相对优势地位行为法律规制的整体思路与具体对策

  (一)我国互联网领域滥用相对优势地位行为法律规制的整体思路

  1.法律规制的路径选择。首要应考虑的是如何从整体上把握和选择对此类行为施以规制的高层级法律规范,并在多种可能的规制路径中择取最优组合而采用之。如前文所述,在明确对该行为确有法律规制必要性的基础上,我国对互联网中滥用相对优势地位行为可能的规制路径主要有由反不正当竞争法规制、反垄断法规制、相关行业监管法规制、反不正当竞争法+相关行业监管法规制、反垄断法+相关行业监管法规制等数种。首先,因反垄断法在互联网反竞争行为规制领域的适用遇到许多难以完全逾越的障碍,而反不正当竞争法在此方面具有反垄断法和相关行业监管法等其他法律规范难以企及的灵活性和独特优势,[12]故而第一、二、五个路径首先被排除在外。其次,由于互联网领域具有高度专业性,“越是专业领域,竞争法规范的作用就越可能有限”,[13]因而不能简单地以竞争法规范取代相关行业监管法的规制作用,而要重视行业监管在解决竞争问题上的重要作用,并使二者在具体规制时协调互补、相得益彰,而且作为不正当竞争行为规制的“基本法”,[14]反不正当竞争法许多条文规定的较为原则,在面对一些具体情况时其力量很可能会有所不逮,这时由相关行业监管法填补由此遗留下来的法律罅隙是相当必要的,因此在面对互联网中滥用相对优势地位这一复杂多变且隐蔽性强的反竞争行为时,切不可由反不正当竞争法单兵突进,而应将反不正当竞争法与相关行业监管法有机结合起来,使对该行为的法律规制更准确、更完备。故经反复权衡,笔者更倾向突出《反不正当竞争法》在该行为规制领域的基础性地位,辅之以相关行业监管法等配套法律规范,形成一整套较为合理而周密的法律规制体系。

  2.与其他相关规制条款间关系的统合协调。除上述外,也应考虑如何统合协调好未来可能出台的滥用相对优势地位规制条款、互联网专条与《反不正当竞争法》一般条款乃至相关行业监管法中的关联条款等条款间的关系,以尽量避免法律规范内部条款间竞合及其与外部规范间抵牾等现象。欲理顺上述条款间的关系,笔者认为应从以下几方面入手:

  首先,通过互联网专条等具体条款与相关行业监管法中的关联条款间的无缝对接、通过司法解释和实施细则等下位法规范细化上述法律相关条款的适用诸要件,以尽量减少在互联网等新兴领域直接适用一般条款的可能性,约束规制部门在运用一般条款自由裁量时的恣意性。此外还应对一般条款在具体规制中的适用加以严格限定,以尽量减少遁入一般条款现象的发生。

  其次,在竞争法领域积极争取引入滥用相对优势地位规制条款的同时,也应正视目前《反不正当竞争法》等竞争法规范中尚无此类规定的现实,针对互联网中滥用相对优势地位行为,退而求其次采用互联网专条等相关条文加以规制,且在规制时仍要注意该行为复杂多变和隐蔽性强等特质,通过与相关行业监管法形成合力共同发挥作用、不留规制的“死角”。

  再次,若未来能通过反垄断法等竞争法规范的修订引入滥用相对优势地位规制条款,则应妥善协调好滥用相对优势地位规制条款与互联网专条乃至相关行业监管法中的关联条款等条款间的关系,在确立滥用相对优势地位规制条款对互联网中滥用相对优势地位行为认定和法律规制中的核心地位同时,也应充分发挥互联网专条在互联网等新兴领域的独特优势及其对满足相关要件的上述行为更准确的规制作用,力求相关规定不重不漏,在规制时协调互补、而尽量少地相互扯皮。

  (二)完善我国互联网中滥用相对优势地位行为法律规制的具体对策

  1.立法层面规制的健全。

  首先,应在《反不正当竞争法》中对滥用相对优势地位行为及其法律责任做出明确规定,同时建立健全我国互联网中滥用相对优势地位行为规制的法律与行政法规规章体系及相关配套制度。

  在坚持将滥用相对优势地位及其规制条款及时纳入反法规制范围的努力不动摇的前提下,也应正视现实,通过先将该行为纳入相关高层级法律规制范围等方式,有效遏制该行为频发之势。如前文所述,笔者仍坚持认为在《反不正当竞争法》中对滥用相对优势地位行为及其法律责任做出明确而系统的规定是最为合适的,这样即可明确滥用相对优势地位属于不正当竞争行为的本质属性,并对相关细分领域中存在的滥用相对优势地位的法律规制起到提纲挈领、总揽全局的重要作用。但鉴于目前最终版本的《反不正当竞争法》修正案已将滥用相对优势地位规制条款完全删去,且我国各领域中的滥用相对优势地位行为有愈演愈烈的风险,因此亟需一部高层级的法律规范对其加以规制,而现有的《零售商供应商公平交易管理办法》等低层级规范无法担当此重任,笔者认为应推动将滥用相对优势地位规制条款纳入已启动修订程序的《反垄断法》或已公开征求意见的《商品流通法》等相关法律的规制范围中,以避免出现规制真空或法律罅隙。

  与此同时,立法者在通过滥用相对优势地位规制条款总揽全局的基础上,应不失时机地建立健全我国互联网中滥用相对优势地位行为规制的法律与行政法规规章体系及相关配套制度,以针对此类反竞争行为形成一整套周密而完备的规制体系。详言之,一是要处理好滥用相对优势地位规制条款与新反法互联网专条中与强制不兼容行为相关的条文及电子商务法等相关行业监管法中的关联条款[15]的关系,在确立前者在认定和规制滥用相对优势地位行为时的基础性地位同时,还应充分发挥后者作为特别法规范的积极作用,使对互联网中滥用相对优势地位的认定和规制更准确、更精细;二是与之相配套的行政法规规章和司法解释等也应同时跟进、避免上下位法脱节,除了现有的《规范互联网信息服务市场秩序若干规定》与《网络商品和服务集中促销活动管理暂行规定》等相关部门规章外,还应通过及时颁行《反不正当竞争法》的实施细则和司法解释等对互联网中滥用相对优势地位的认定和规制做进一步明确和细化。另外还应对强制不兼容行为频发的安全软件、电商平台及其下游的物流企业、网约车、网络音乐平台等细分领域制定有针对性的部门规章级的规范性文件,且力促约谈等权宜机制法定化、规范化,以对此类行为加以有效羁束,并与相对应的行业自律公约协调对接、形成合力,从而对该细分领域的相关行为施以周密而有效的法律规制。

  其次,通过立法明确我国互联网中滥用相对优势地位行为法律规制主体,通过颁行或更新相关下位法规范等方式细化其规制的具体方法和措施及相关法律责任。笔者认为,立法者还应对我国互联网中滥用相对优势地位行为规制的相关立法中细节上存在的瑕疵加以进一步完善,以在确保相关领域实质正义得以实现的同时,同时保证规制程序规范化并适度降低规制成本,增进规制效率。

  一是应通过高层级立法对应的下位法规范明确我国互联网中滥用相对优势地位行为的法律规制主体及其在此方面所应具备的权力及相应的法律责任。目前国内与之相关的各种法律规范对相关规制主体的规定尚未统一或协调一致,如《反不正当竞争法》和《网络商品和服务集中促销活动管理暂行规定》规定的规制主体是市场监管部门,《规范互联网信息服务市场秩序若干规定》等规章规定的规制主体则是电信管理机构,而《电子商务法》最终出台的版本尽管明确了相应的规制主体应为市场监管部门,但如何能与上述电信管理机构等其它法律规范确立的规制主体就权责等事项明确界分犹未可知,由此其对应的权责等也可能会交错重叠。笔者认为应通过立法针对此类反竞争行为统一其规制主体,或至少建立起行之有效的综合协调机制,以统筹协调好各规制部门规制该行为时的职权、职责,促进其通力合作、协调互补,力避其相互推诿或扯皮。

  二是在相关规制立法中应明确区分作为优势主体的大型互联网平台及其竞争对手和作为依赖主体的上下游企业等不同形式的经营者,使相关规制更准确、更精细,力求有的放矢,避免适用该条款不当、误伤其它无辜的经营者。

  2.执法及司法层面的完善。

  其一,行政规制的完善:首先,整合行政执法资源,形成协调统一的行政执法机制。应通过相关立法明晰各规制部门间的权责界限,统一其规制主体,或至少建立起行之有效的综合协调机制,并将其落到实处,以使这些部门在规制相关行为时各得其所。其次,构建规范长效的行政执法机制。政府各规制部门针对突发的互联网中强制不兼容行为时,采取的规制措施往往太过激烈,似已忘却竞争法应有的谦抑性,如通过行政命令等方式不分青红皂白进行一刀切式的管制,完全扼杀了创新和效率等有利因素;或为了迅速平息民愤,采取“头痛医头、脚痛医脚”的突击式整顿或“临时抱佛脚”的运动式执法模式,由此互联网中强制不兼容行为的“病灶”并未得以完全根治。总之无论一刀切式的管制还是运动式执法模式都是弊远大于利的,也是规制部门在行政执法过程中应尽力避免的应代之以规制上的通盘考量和系统而行之有效的依法综合整治,通过常态化、制度化和规范化的行政执法规制,根除该行为滋生的“土壤”。再次,应克服具体行政执法中现有的积弊。应逐步扭转行政执法效力太过羸弱的局面,既要避免受理后束之高阁或刻意采取拖延战术、暗中纵容优势主体等策略以敷衍塞责,将作为权宜之计的约谈机制法定化、规范化,也要通过规制实践积累规制经验,总结出一套细致且行之有效的规制方法,准确把握规制力度、力求宽严适中;此外还可通过激励相容等机制调动规制部门的能动性,使之在面对此类新型不正当竞争行为时能适时出击,而非消极待命。另外也可通过奖罚分明、刚柔并济、适时引入问责机制等其它手段,在充分保障实质正义的前提下,确保行政执法的适度高效。

  其二,司法规制的完善:首先,不断更新规制理念,强化典型案例的指导作用。司法机关可通过高层级法院审理与互联网中滥用相对优势地位相关典型案例,或把相关案例作为指导性案例或将其载入最高人民法院公报等多种形式,对各级法院的审判工作起到示范作用。其次,充分保障原告合法权益。在推动将滥用相对优势地位规制条款纳入竞争法规范的规制范畴同时,还应为优势主体的竞争对手和作为依赖主体的上下游企业等相关行为的受害者/诉讼原告的起诉等维权提供充分保障;还要充分考虑互联网的复杂多变等特点,避免草率地将相关案件归入滥用市场支配地位的规制范围、落入相关市场及其份额认定的困境中,这样才能突破相关原告“每战必败”的尴尬现状。再次,完善举证责任分配等制度。应立足于互联网中滥用相对优势地位的内在规律与核心特点,及时出台针对相关诉讼的司法解释,藉此在原被告间合理分配举证责任、适度减轻原告的举证难度。

  3.行业自律管理等其他相关机制层面的优化。在互联网领域,鉴于该行业所特有的专业性和复杂多变性,亟需业内较丰富的专业知识和实务经验,与其他规制措施协调互补、相辅相成,以对互联网中滥用相对优势地位等新型反竞争行为的构成诸要件等进行准确的判定和处理。因此在对如何完善我国互联网中滥用相对优势地位行为法律规制的探讨中,对进一步优化其中的行业自律管理等其他相关机制的深入探讨也是必不可少的:

  首先,为作为优势主体的大型互联网平台明确其权责的边界,遏制其权力的过度膨胀。藉此防止大型互联网平台利用其优势地位肆意“处罚”它所对应的那些“不听话”的依赖主体,或僭越甚至代行对该平台所在行业的自律管理权政府规制权等危险倾向,以保证最基本的公平正义及行业自律管理和政府规制的有序进行。

  其次,明确互联网领域各行业自律公约的法律效力,协调好其与相关法律条文间的关系。即在前述相关规制立法已臻完备的前提下,妥善处理好《反不正当竞争法》5条第2款规定与《反不正当竞争法》和《电子商务法》等相关领域法律规范中的其它相关条款间的关系,明确行业自律公约在互联网新型反竞争行为规制中应具有不可或缺的重要作用,以充分彰显合作规制理念之精髓。

  再次,要通过后续立法明确行业协会等相关社会团体行使自律管理权的边界及与之相对应的法律责任,促使其在自律管理时勤勉尽责、不被相关企业“俘获”;此外还应赋予规制部门与社会各界针对上述行业自律管理的外在监督权,以进一步降低行业自律管理中潜在的负外部性等不确定因素。

  [责任编辑:满洪杰]

  【注释】 作者简介:曹阳(1987-),男,河北平泉人,中国人民大学法学院博士研究生,研究方向:经济法学。

  [1]即在平衡私益与国家利益间冲突时力避偏执一隅之积弊,而以公共利益为其保护重点。参见刘继峰:《竞争法学(第二版)》,北京大学出版社2016年版,第264页。

  [2]参见孟雁北:《论反不正当竞争立法对经营自主权行使的限制》,载《中国政法大学学报》2017年第2期。

  [3]参见龙俊:《滥用相对优势地位的反不正当竞争法规制原理》,载《法律科学(西北政法大学学报)》2017年第5期。

  [4]如把许多本来就应属于经济法调整的领域统统划归市场自治甚或民商法调整。

  [5]龙俊等学者认为谦抑性在竞争法领域主要体现为反垄断法在某些领域应保持适度克制,并可细化为正当性与慎重性等两方面要求。参见龙俊:《滥用相对优势地位的反不正当竞争法规制原理》,载《法律科学(西北政法大学学报)》2017年第5期。

  [6]参见刘继峰:《互联网反竞争行为之竞争法解决路径分析》,载中国互联网协会编着:《互联网法律》,电子工业出版社2016年版,第79-94页。

  [7]参见龙俊:《滥用相对优势地位的反不正当竞争法规制原理》,载《法律科学(西北政法大学学报)》2017年第5期;焦海涛:《论互联网行业反垄断执法的谦抑性》,载《交大法学》2013年第2期。

  [8]主要是现行《反垄断法》和《规范互联网信息服务市场秩序若干规定》《网络商品和服务集中促销活动管理暂行规定》等专业性较强但调整范围较小的部门规章。

  [9]最终出台版本的第82条对转致适用反法的条款有所规定,但较一审稿相关条款而言显得太过粗疏,对该行为规制时也将不敷适用。

  [10]诚如焦海涛老师所言,之所以强调行业监管在解决竞争问题上的重要作用,是因为“越是专业领域,竞争法规范的作用就越可能有限”,尽管他是以反垄断法为例加以说明的,但笔者认为这对反不正当竞争法而言也是适用的。参见焦海涛:《论互联网行业反垄断执法的谦抑性》,载《交大法学》2013年第2期。

  [11]参见朱静洁:《互联网企业滥用相对优势地位行为的法律规制研究》,载《重庆邮电大学学报(社会科学版)》2018年第1期。

  [12]如可绕开相关市场及其份额认定等陷阱。

  [13]焦海涛:《论互联网行业反垄断执法的谦抑性》,载《交大法学》2013年第2期。

  [14]参见郑友德、王活涛:《新修订反不正当竞争法的顶层设计与实施中的疑难问题探讨》,载《知识产权》2018年第1期。

  [15]如《电子商务法》最终颁行版本的第35条等规定。

  【期刊名称】《法学论坛》【期刊年份】 2019年 【期号】3

 

 

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